浅论侵权义务和违约义务的竞合


更新:2019-03-02 14:03:07    来源:大律师网    浏览次数:59
导读: 浅论侵权义务和违约义务的竞合 从民法看,竞合是因为某种法律事实的呈现而招致两种或两种以上权益的产生,并使这些权益产生抵触的现象。①详细到本文所要阐述的违约义务和侵权义务的竞合是指某一违法行为同时具有违约

浅论侵权义务和违约义务的竞合

从民法看,竞合是因为某种法律事实的呈现而招致两种或两种以上权益的产生,并使这些权益产生抵触的现象。①详细到本文所要阐述的违约义务和侵权义务的竞合是指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而招致违约义务和侵权义务并存的现象。因为权益和义务是相伴而生的,因此,相关于权益人也就是行为的受害人而言,则产生双重恳求权。其实这只不外是一个问题的两个方面。但问题的关键在于能否允许当事人选择恳求权以及该怎样更有效更公平的维护双方当事人的利益。

一、义务竞合的产生缘由

违约义务和侵权义务竞合产生的基本缘由是两种义务的对立与同一。义务竞合现象是随同合同法与侵权法的独立而产生的,它的存在表现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法互相独立又互相浸透的情况。作为两种根本的民事义务,违约义务和侵权义务最初是不辨别的,违背契约和进犯别人权益同为不法行为,应遭到处分。直到盖尤斯在《法学阶梯》中对二者的别离予以确认。

两种义务的同一性主要表示在,侵权义务为违背权益不成损害义务所生义务,违约义务则是违背合同义务所生义务,两者均为损伤补偿义务,准绳上均以成心或差错为发作义务之要件;违约行为究其实质属损害债权,与侵权行为无本质差异。正是因为两种义务的同一性,在理想生活中一种违法行为常具有两种性质,同时契合违约义务和侵权义务的构成要件。详细表示为以下几种状况:

第一,合同当事人的违约同时进犯法律规则的强行性义务,如维护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他不作为义务。而在某些状况下,一方当事人违背法定义务的同时又违背了合同担保义务。如出卖有瑕疵的产品致人伤害。

第二,在某些状况下,侵权行为直接构成违约的缘由,即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财富并不法运用,形成财富消灭损失。另一方面,违约行为也可能形成侵权结果,即所谓的违约性侵权行为。如旅客运输中,若非不成抗力或旅客本身的过错,而是由于承运人的过错如紧急刹车致使旅客受伤或致残的,承运人既违背了平安运输旅客的合同义务又进犯了旅客的人身权。

第三,不法行为人施行成心或严重差错进犯别人权益并形成别人损伤的侵权行为时,假如加害人和受害人之间事前存在合同关系的,那么,加害人对受害人的损伤行为,不只能够作为侵权行为还能够作为违背了事前商定的合同义务的违约行为看待。如医生因严重差错形成患者的伤害和死亡,既是一种侵权行为又是一种违背事前存在的效劳合同的行为。

第四,一种违法行为固然只契合一种义务要件,但是,法律从维护受害人的利益动身请求合同当事人依据侵权行为制度提出恳求和提起诉讼,或将侵权行为义务归入合同义务的适用范围。

违约义务和侵权义务具有同一性,但这种同一性具有很大的相对性,这也正是两种义务互相对立的根底。假如说违约义务和侵权义务的同一性招致了一种违法行为并存两种义务的可能性,那么违约行为和侵权行为的对立和差别则进一步形成两种义务的抵触。②两种义务在法律上的差别,使得对两者的不同选择会极大的影响当事人的权益和义务,也即,是选择合同之诉还是侵权之诉,将产生截然不同的法律结果。两种义务的区别主要表示如下:

第一、归责准绳不同。各国法律遍及规则违约义务适用严厉义务或过错推定准绳。也就是说不论合同当事人能否具有成心或差错,只需存在债务人不实行合同或实行不契合合同商定的事实,且不具有

有效的抗辩事由,就必需承当违约义务。而侵权义务则普通规则为过错义务准绳为根底严厉义务为补充。在我国的侵权之诉中,只要受害人具有严重差错时,侵权人的补偿义务才能够减轻;而在合同之诉中,只需受害人有细微的差错,违约方就能减轻补偿义务。

第二、举证义务不同。在违约义务中,受害人无须证明加害人的成心或差错,只须证明合同有效存在和合同的不实行或实行的不契合商定即可;而违约方应当证明本人没有过错,不然就要承当违约义务。在侵权义务中,受害人普通要证明行为人的成心或差错。因而,受害人在侵权义务中比在违约义务中承当着相对多的举证义务。

第三、诉讼时效不同。绝大多数国度的民法典对合同之诉和侵权之诉的诉讼时效规则了不同的期限。以我国为例,我国《民法通则》规则,因侵权行为产生的补偿恳求权的期限普通为两年,但因身体遭到伤害而产生的补偿恳求权的期限为一年;因违约而产生的补偿恳求权的诉讼时效为两年,但在出卖质量不合格商品未声明、延期或拒付租金以及存放财物毁损灭失的状况下,适用一年的诉讼时效。

第四、任构成和免责条件不同。在违约义务中,只需行为人施行了违约行为且不具有有效的抗辩事由就要承当违约义务。普通来说,违约能否形成损伤事实的存在不影响违约义务的成立。而在侵权义务中,无损伤事实则无侵权义务,损伤事实是侵权义务产生的前提条件之一。关于免责条件,在违约义务中,除了法定的免责条款外,当事人还能够在合同中商定不承当义务的状况,并且,即便不成抗力也能够商定其范围;在侵权义务中,只要法定免责条款,不成随意商定。

第五、任方式不同。违约义务主要采用违约金的方式,且可商定可法定,因此,在违约行为发作后,违约金的支付并不以对方发作损伤为条件。此外,当事人能够在合同中商定损伤补偿的计算办法。而侵权义务主要采用损伤补偿的方式,损伤补偿以实践发作的损伤事实为前提,且不克不及商定计算办法。

第六、任范围不同。合同的损伤补偿主要是财富损失的补偿,不包罗对人身伤害和肉体损伤的补偿义务,并且,关于合同的补偿来说,法律常常采用可预见性规范来限制补偿的范围。但关于侵权义务来说,损伤补偿范围不只包罗财富损失还包罗人身和肉体损失的补偿,不只包罗直接损失还包罗间接损失。

第七、讼管辖不同。依据我国的民事诉讼法规则,因合同惹起的诉讼既能够由被告住所地法院也可由合同实行地法院管辖,合同当事人也能够在合同中商定管辖法院,而在侵权之诉中则不成以协议选择管辖法院。

二、义务竞合的处置办法

违约义务与侵权义务的竞合在实践中大量的客观存在着,怎样处理义务竞合的问题是各国学者争论的热点。从各国的法律规则和判例来看,根本上对义务竞合采纳三种不同的法律处置方式。下面,详细引见之:

第一、制止竞合制度,以法国为代表。法国民法以为,只要在没有合同关系存在时,才产生侵权义务,在违约场所只能寻求合同弥补的办法。法国最高法院一再声称,侵权行为法规则不适用与合同实行中的过错行为。实践上,法国民法采纳制止竞合的主要缘由在于,法国民法典对侵权行为的规则比拟笼统和概括,假如允许当事人选择恳求权,则许多违约行为均可作为侵权行为处置。

制止竞合制度固然有助于包管违约义务和侵权义务的体系完好,但却无法从基本上消弭义务竞合现象。由于竞合是客观存在的,是法律无法消弭的。并且这种做法加大了此类案件的复杂水平,并必然以牺牲受害人

的利益为代价。因而,是不契合立法目标的。例如,关于医疗变乱,根据法国法只能提起合同之诉。但假如受害人体内的伤害在三年以后才发现,则因时效届满而无法诉恳求偿。而假如因人身伤害形成死亡则无法提起诉讼,因而,法国最高法院请求在形成死亡的状况下,受害人家眷必需以侵权行为提起诉讼。这一制度又与制止竞合制度自身相矛盾。

第二、有限制的选择竞合制度,以英国为代表。依据英国法规则,假如被告属于双重违法行为的受害人,那么,他既能够取得侵权之诉的隶属利益,也能够取得合同之诉的隶属利益。1844年的布朗诉案肯定了这样的准绳:但凡在当事人之间订有合同的状况下,假如被告方的雇员在合同实行中形成侵权损伤,则被告既能够诉请侵权补偿也能够诉请违约补偿。

但英国法以为,处理义务竞合制度只是诉讼制度,它主要触及诉讼方式的选择权,而不触及实体法上的恳求权竞合问题。此外,英国法还对上述选择权之诉准绳规则了严厉的适用范围。英国法的有限制的选择诉讼制度,是对什么状况下构成违约的先答复,如当事人的忽略行为和非表露行为在形成经济损失时,不构成侵权行为。限制竞合制度有利于避免义务竞合现象的过于众多,有必然的自创价值。

第三、允许竞合制度,以德国民法典为代表。德国帝国法院在一个判例中指出:判例法确认合同义务和侵权义务要以并存的观念……不进犯别人人身的法定义务无人不负,无处不在,并不取决于受害人与被告之间能否存在合同关系。因而,合同当事人和生疏的受害人一样遭到民法典第823条的维护。也就是说受害人能够基于一种违法行为而产生两个恳求权,他既能够提起合同之诉又能够提起侵权之诉。

允许竞合制度固然防止了制止竞合和限制竞合的某些缺乏,但因为大多数采用此制度的国度规则,受害人能且只能选择其中的一项恳求权。这种二选一的办法并不必然能有效的维护其权益。如王利明教授在《违约义务论》中所举一例:甲托付的电视机有严重瑕疵,乙购置后在运用过程中发作爆炸,形成乙身体受伤。乙破费医疗费一万元,并且遭受肉体损失;因电视机自身的价值是1万元,所以又有1万元的财富损失。这样乙的损失就有两种:一种是电视机自身的损失,属于实行利益的损失,只能依据违约义务请求补偿;另一种是人身伤害,属于实行利益以外的损失,应该根据侵权义务请求补偿。因而,假如乙基于违约义务请求甲补偿损失,只能就电视机的损失主张补偿,准绳上,不克不及就身体遭到的伤害和肉体损伤主张补偿。而假如基于侵权义务主张补偿,只能就身体伤害和肉体损失主张补偿,但不克不及对电视机的损失主张补偿。因而,这种二选一的作法,并不克不及使受害人的损失得到完整的补偿,这缺乏于维护受害人的合法权益。

三、义务竞合的现行法规则及完善

义务竞合的法律处置归结于怎样适用法律及承当什么样的法律义务,是一种义务还是两种义务,是自在选择其中一种义务还是有限制的选择一种义务,亦或有更有效更公平的方法。对此问题的处理,应从债权人利益、债务人利益以及法律标准之间的谐和综合思索。也就是说在适用法律时应平衡当事人的利益,思索立法的目标。

在新《合同法》公布以前,我国司法实践中主要采用制止竞合的作法,如对侵权性的违约行为和违约性的侵权行为,普通按违约行为处置;而关于交通变乱、医疗变乱和产品义务案件都按侵权义务处置。这种作法在当时有必然的合理性,但其缺陷是明显的。在1984年最高人民法院下发的《全国沿海地域涉外涉港澳经济审讯工作座谈会纪要》中,对义务竞合问题予以明白供认,并允许当事人选择两者之中有利

于本人的一种诉因提起诉讼,有管辖权的法院不该以存在其他诉由于由回绝受理。

我国新《合同法》初次以法律的方式确立了违约义务和侵权义务的竞合制度。《合同法》第122条规则:因当事人一方违约行为,损害对方人身、财富权益的,受害方有权按照本法请求其承当违约义务或按照其他法律请求其承当侵权义务。详细剖析,这一条款主要确立了以下三项规则:

第一,确认了义务竞合的构成要件。即必需是一种违约行为同时进犯了非违约方的人身权和其他财富权益时,才构成义务竞合。

第二,允许受害人就违约义务和侵权义务中的一种作出选择。也就是说,在发作义务竞合时,要由受害人做出选择而不是有司法审讯人员为受害人选择某种义务方式。在通常状况下,受害人可以选择对其最为有利的义务方式。允许受害人选择,这正是市场经济请求私法自治和合同自在的固有内容。

第三,受害人只能在违约义务和侵权义务当选择一种义务方式提出恳求,而不克不及同时基于两种义务提出恳求,法院也只能满足受害人的一种恳求。

由此可见,我国有关义务竞合的立法采用了允许竞合和选择恳求权制度。这一制度确实定充沛尊重了当事人的认识,思索了双方当事人的利益平衡和法律法规的谐和运用,在绝大几状况下受害人会选择对本人最有利的义务方式,从而使其损失得到最充沛的补偿。但这一规则仍有待完善之处,即某些状况下,受害人只能提出一种恳求权,并不克不及使其全部损失得到补偿。正如上文所援用的案例,无论乙选择那种义务方式,准绳上只能得到局部的补偿。

那么应该怎样进一步完善义务竞合呢笔者以为在适用法律时应着重思索以下规则:

第一,有利于恳求权人的准绳。准绳上应允许恳求权人就一切有利于维护本人合法利益的详细标准主张适用,非有法定或商定的特别理由不得加以限制。此项准绳不只有利于对民事权益的维护,并且契合民法的根本目标。

第二,思索特定的立法目的。假如法律基于某种特别思索,对行为人行使侵权的条件、归责准绳、侵权范围或诉讼时效等,作出特别的限制性规则时,该规则对发作竞合的另一项义务标准亦应适用。

第三,尊重当事人免责商定的准绳。假如当事人在合同中有合法有效的免责条款,则该条款对侵权义务亦应适用,不然,有违合同必需恪守的法律准绳。但关于成心和严重差错义务而犯人身权的义务,普通不得事前免除,不然有违公序良俗。

第四,全面权衡当事人的利益以及公平准绳。义务竞合法律之适用,非纯为概念逻辑之推演,实系价值评断及当事人之间利益之权衡。③假如发作显现公平的法律结果,则应权衡各方当事人的利益,根据公平准绳对形成不公平的有关规则扫除适用。

对此,王利明教授曾给出两种处理计划,一是采纳惩罚性补偿方式来补偿受害人的损失,由于这种办法具有很浓的行政法颜色且短少足够的法律根据,故笔者不敢苟同。另一种是允许受害人就两种义务中的一种提起诉讼,但能够在某种义务作出补偿的根底上恰当增加补偿数额。④此办法有必然道理,但需进一步完善。

首先,停止恰当增加补偿数额并没有法律的直接规则。但是基于一种义务而作出布施时得不到完整的补偿,对受害人而言是显失公平的。在此,无妨适用民法也即合同法的根本准绳--公平准绳来处理此问题。另一方面,基于全部补偿的准绳,若以一种义务作出补偿而不全面时,因为补偿目的并未到达,故另一种义务并不妥然消逝,直至得到全部补偿。也即,并不是说对同一违约行为而惹起的各种权益的

损伤受害人只能在违约义务和侵权义务之间选择一种,本质上,受害人能够同时运用追查违约义务和侵权义务两种恳求权。⑤

其次,怎样才干把握好恰当增加数额的标准。笔者以为补偿总额应为违约义务与侵权义务之和减去二者重合局部的义务。在此,我们假定甲对乙的同一违法行为既是侵权行为又是违约行为,则用A暗示甲应承当的侵权义务,用B暗示应承当的违约义务,用C暗示A和B重合局部的义务。因而,补偿总额用数学表达式暗示则为A+B-C。而依据C的大小,能够分为四种状况:

第一,C为既为A的一局部又为B的一局部,即A中的某些详细义务B中没有且B中的某些详细义务A中也没有。这是最常见的一种,我们称之为义务穿插竞合。其最大补偿范围为A+或B+。加号之前暗示当事人就一种义务所提起的诉讼及其补偿范围,加号后暗示附加的补偿范围。

第二,C为A或B,即A是B的真子集或B是A的真子集,称之为义务包含竞合。如司机紧急刹车致使乘客面部严重受伤,若以违约之诉,则补偿范围很小,而若以侵权之诉则除了医疗费还可恳求肉体补偿,其范围要远远大于违约之诉的范围。因而,就受偿范围而言,选择侵权之诉较好,但还要综合思索其它要素。

第三,C既为A又为B,即A与B完整重合,两种义务的详细内容是一样的,称之为义务完整竞合。如保管人以保管合同占有对方财富并不法运用,形成财富毁损灭失的,无论受害人选择那种义务方式提起诉讼,其义务范围是一样的。此时,两种义务的补偿范围是分歧的,但受害人在思索以哪种义务方式提起诉讼时还要思索其它要素,如举证义务、诉讼时效、归责准绳等要素。

第四,C为零,即A和B没有重合局部,称之为义务零竞合。两种义务没有重合局部并不代表此行为不契合义务竞合的要件,只是阐明基于同一违法行为而产生的两种义务的详细表示没有重合罢了。正如王利明教授在《违约义务论》中所举的电视爆炸案例,假如乙基于违约义务请求甲补偿损失,只能就电视机的损失主张补偿,而基于侵权义务主张补偿,只能就身体伤害和肉体损失主张补偿,两种义务的范围并没有任何的重合。因而,受害人能够基于一种义务提起诉讼并附带恳求另一种义务的补偿。其最大补偿范围是A+B或B+A。同时,应当阐明的是,固然这种状况下,两种义务都予以支持,但并不料味着受害人得到双重补偿,只是说对财富损失和身体伤害得到完整补偿,这对双方都是公平的。

那么,在详细理论中,该怎样肯定C的范围呢下面以一个案例详细解释。甲公司欲建厂房,遂与乙建筑公司签署建立工程合同,并商定违约金。乙公司在建立过程中购进劣质水泥并偷工减料。竣工后,甲公司的工程师在查抄工程时厂房忽然倒塌,工程师被砸成重伤。这是一件典型的义务竞合的案例。对此,首先,甲方应权衡利害,全面思索,选择一种义务方式提起诉讼。其次,对违约义务和侵权义务停止详细的合成。本案中,侵权义务可合成为厂房自身的损失、工程师的医疗费、残疾人生活补助、未成年子女抚育费以及肉体补偿等;违约义务可合成为厂房自身的损失、继续实行义务以及违约金等。最后,肯定重合局部的义务,就本案而言,重合局部为厂房自身的损失。由此,甲方既能够选择侵权之诉附加提出继续实行义务和支付违约金的恳求,也能够选择违约之诉附加提出支付医疗费、残疾人生活补助、未成年子女抚育费以及肉体补偿等的恳求。

总之,这种先选择再附加补偿的办法,根本不会影响司法效益⑥并契合民法的公平准绳。因而,在司法理论中,应当允许当事人就两种义务中的一种提起诉讼,法

院也以义务方式停止审理;在得不到完整补偿的根底上,附加其他补偿恳求。但应留意的是这种附加恳求必需由受害人提出,不得由审讯人员代为提出,并且,受害人要提供足够的证据,以防止呈现双重补偿而增加债权人担负的现象。

【作者引见】长春铁路运输法院

注释与参考文献

①王利明:《违约义务论》,中国政法大学出版社2001年版,第296页。

②顾苹洲:《违约义务和侵权义务的竞合》,《上海市政法办理干部学院学报》,2001年第四期,第55页。

③同①,第324页。

④王泽鉴:《民法学说与判例研讨》第一册,中国政法大学出版社1998年版,第386页。

⑤江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第101页。

⑥郑英龙:《试论违约义务和侵权义务的竞合的法律处置》,《浙江省政法办理干部学院学报》,2001年第五期,第46页。

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