哪些法律在阻碍中国的创新?


更新:2019-06-01 12:06:16    来源:未知    浏览次数:945

编者按:本文作者张明若,中关村天使投资联盟监事、北京尚伦律师事务所创始合伙人,著名投资人雷军、徐小平的个人投资律师。

创业者挥洒汗水,投资人心弦波动,如今我国的创业大潮正如火如荼。不过,因为以公司法为主的法律体系与创业投资模式存在诸多冲突,创业者在实践中会遇到诸多问题。

创业公司通常有两类股东,负责出力的创业者股东,负责出钱的投资人股东。创业者以人力资本出资,持有大比例股权,成为企业的控制者;投资人提供大部分甚至全部启动资金,持有小比例股权,但会要求很多优先的股东权利。承认人的价值,能够最大限度激发创业者;设定一系列优先权,可有效保护投资人,达到交易平衡。

但在我国,公司法不承认人力资本,股东权利分配只看出“钱”多少。公司法没有正式制定优先股制度,股权回购、库存股等配套制度也不完善,使得很多股东优先权的设定遭遇了法律障碍。

本文以一系列小故事的形式,把创业投资模式与公司法、税法等现行法律体系在实务中的冲突、不合理呈现出来。故事均以笔者亲历项目为原型。

李太在美国多家知名互联网公司工作了十多年。2014年,他回国创业,并吸引了天使投资人云帆投资。双方商定,云帆投资1000万,占股权总额的20%,不参与创业企业的管理;李太持有80%股权,承担企业的管理责任。

但在设立公司时,他们遇到了麻烦。李太没出资,按公司法不承认人力资本的原则,公司100%的股权都是云帆的。

为了解决问题,双方商量:云帆汇来800万,以李太名义出资。但律师提出了反对意见。首先,这不符合事实。其次,云帆投资成本被大大估低,未来变现时会增加不合理税负。假设,云帆最终以3000万元转让股权,实现投资收益2000万,交纳20%所得税,即400万。但按上述方式,云帆能被证明的投资成本为200万,表面投资收益为2800万,需纳税560万元。第三,李太的债务风险。理论上,云帆可随时要求李太还款。如果税务机关认定这800万是接受赠予,李太还要纳税160万元。

既然简单的方式不行,律师就建议李太,先提供小额出资,把公司设立起来。云帆再以1000万元向公司溢价增资。

李太没有太多积蓄,但为了配合法律要求,只好出资10万元。换句话说,公司注册资本只有10万元。在增资时,为了配合李太持股80%的目标,云帆投资款只有2.5万计入注册资本,剩余997.5万都是投资溢价,计入资本公积。这时公司注册资本是12.5万。

公司开始运营了,主营方向是网游。但李太发现,网游项目需申请资质,条件之一是注册资金超过1000万。为此,会计师建议,用资本公积转增注册资本,可将注册资金增加到1010万。

公司办理了工商变更程序。李太却接到税务局通知,交纳近160万个税。他迷惑了,自己刚创业,还没收获,为什么要交所得税?但税务局认为,李太只投入了10万元,但公司注册资金增加到1010万,80%股权对应的出资为808万元,视为获得了798万投资收益,要交20%的个税。按税法规定,可分5年递延,具体递延方式由税务局决定。

李太沉默了。融资1000万,交税160万;融资1个亿,不是要交1600万?不是富二代,谁还能创得起业?

税务局也无奈。税收制度的制定,以公司法股东共同出资、同股同权为基本假设。创业投资模式创造了出大钱持小股的投资人,但公司法基本原则没变,税收制度也没相应调整。

克服了种种困难,公司准备进行一下轮融资。青山基金同意,按公司4亿估值为基础,投资1亿,占股本总额的20%。

因为承担着巨大风险,青山基金按风险投资惯例,要求了优先权。其中一条就是要求公司5年内上市,以打通投资人的退出渠道。如果5年未上市,青山基金有权要求公司回购股权。

投资人的律师又提出,回购股东的股权,在公司法中规定模糊;在实践中也曾出现不同的判决。换句话说,以公司为回购主体,是否有效不能确定;以创业者为回购主体,没有法律障碍。所以,青山基金要求,李太个人承担回购责任。

李太又沉默了。按理说,创业者不是向投资人借钱创业,不该承担经营失败的风险;创业者个人财产也不是创业公司的财产。创业失败了也不必倾家荡产,这很多人敢于创业的原因。但个人承担回购义务,就意味着如果公司经营失败,投资人也有权要求创业者回购股权。即使暂无支付能力,这笔债务也将伴随创业者终生。这是创业者给投资人保底承担无限责任呀。难到法律要逼着失败的创业者跳楼吗?

由于创业压力巨大,李太需要整个团队一起努力。他想要设立激励股权制度。实施激励股权主要有两种方式:一种是直接把股权发给被激励的员工。这种方式风险较大。如果某个员工不努力甚至辞职,达不到激励效果,还会对其他人产生不利影响。而向离职员工收回股权,有一定难度和风险。另一种方式是发行期权。员工被授予未来获得股权的权利,可激发员工的创业精神,又可降低公司的风险。

但李太发现,公司法中没有库存股制度,实施期权的制度基础不存在。其他公司实施期权,只是将这部分股权先发出来,由创业者代持或由专门设立的机构代持。被授予期权的员工能否获得激励股权,要看代持人或代持机构的所有人的信用。

李太决定,自己做代持人。他相信,大多数员工是信任自己的。激励股权制度终于实施。但仍有几个员工,因为担心,选择了离开。

公司终于上市了,李太实现了财务自由。如同当初的云帆一样,李太把1000万投到了学弟彭飞的公司,占有20%的股权。一年后,彭飞决定放弃之前的方案,把公司主要资产以3000万估值卖给收购方。尽管不尽如人意,但以1000万投资额计算,也有两倍增值。

分配财产时,问题又来了。李太持股20%,但按公司法规定,他只能分得股权对应的剩余财产,即600万。自己投了1000万,公司也有两倍收益,分钱时却亏了400万;彭飞带领公司取得了2000万增值,却分得2400万。这样的结果李太不能接受。

其实,他们的投资协议中,有优先清算权条款,即公司发生清算事件时先给投资人分回投资款,剩余部分属于项目增值,再由全体股东按股权比例分配。这是美国风险投资的操作惯例,也是适合创业投资模式的分配方法。但这样的做法与我国公司法相冲突。公司法在企业清算制度中规定,股东只能按出资(持股)比例分配剩余财产。这是以股东承担同等比例出资义务为前提的。

因为担心公司法不支持清算优先权,律师特意在协议中约定,股东可先按公司法规定方式分配,分配完毕成为个人财产后,创业者应将清算优先权对应的财产另行支付给投资人。也就是说,彭飞在分得2400万后,再将800万转给李太。李太最终可分得1400万。

但律师也提醒,彭飞分钱给李太,从法律角度只能解释为赠予。赠予属于单方面民事法律行为,除非公益性赠予,赠予方在把钱交给授赠方前,随时可收回承诺、取消赠予。这意味着李太能否拿到800万,完全看彭飞的信用。即使彭飞守约,按税法规定,李太还要交20%所得税。李太再次无语。

创业投资模式,在中国出现时间不长,近十年得以迅猛发展。公司法虽经2005年、2014年两次修改,仍不能完全适应市场发展需要。曾有官员询问,政府该如何支持创业?笔者认为,创造适合的法律环境,就是对创业的最大支持。

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